La Administración responde por los daños de la aseguradora concertada para la asistencia sanitaria

· En mutualismo administrativo, las cláusulas que separan la relación entre Administración y aseguradora, por un lado, y entre ésta y los beneficiarios, por otro, no pueden perjudicar al paciente.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha estudiado el recurso de un paciente –funcionario del Ejército- contra una resolución del Ministerio de Defensa dictada en 1999 que declinó cualquier responsabilidad por los daños derivados de la asistencia prestada en una clínica concertada con Asisa en el marco del convenio que esta aseguradora mantenía con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (Isfas).

La Audiencia Nacional también rechazó la demanda, de 32 millones de las antiguas pesetas, porque no fue dirigida no contra Asisa, sino contra el Ministerio de Defensa: «El daño cuyo resarcimiento se persigue por el actor no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con entidades o sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación (…). El ISFAS no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la entidad concertada elegida por el mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con el recurrente y que éste no puede desconocer».

En efecto, los conciertos suscritos entre Defensa y Asisa dejaban claro que el convenio no generaba «ninguna relación entre el ISFAS y los facultativos o centros de la entidad» y que el Isfas quedaría ajeno a las relaciones de los beneficiarios y los médicos y centros a través de los cuales Asisa presta sus servicios, en este caso con fines de mutualismo administrativo.

Cláusulas inaplicables

El Supremo –en una sentencia de la que ha sido ponente Margarita Robles Fernández- considera que los razonamientos de que «el ISFAS no ha prestado ningun tipo de asistencia sanitaria, sino que ha sido la entidad concertada elegida libremente por el mutualista, la que los ha prestado, no resultan ajustados a derecho», y no cabe oponer «las concretas clausulas del concierto a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia».

Y, dado que detecta que el daño sufrido derivó de no tratar la herida en condiciones de «estricta higiene» concede una indemnización de 32 millones de pesetas (192.323,07 euros), «cantidad que se establece con referencia al día en que se formula reclamación en vía administrativa, y que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, (...) se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción».

Y el Supremo dijo al SNS cómo defenderse mejor ante una reclamación de responsabilidad

· Insinúa que es más eficaz acreditar el respeto escrupuloso a la lex artis que cuestionar el origen del daño
· En la duda sobre la relación de causalidad, la balanza se inclina hacia el paciente

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que sugiere que, ante una demanda por responsabilidad patrimonial, la Administración tiene más probabilidades de salir absuelta si apoya su defensa en que los médicos se ajustaron a la lex artis que si construye su argumentación sobre la eventual ruptura del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño. El pronunciamiento tiene tanto más valor por cuanto se produce en un caso de infección nosocomial, que tradicionalmente ha sido el talón de Aquiles judicial del Sistema Nacional de Salud.

El alto tribunal ha estudiado el recurso presentado por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Canarias contra una sentencia del Tribunal de esa autonomía que obligó a pagar 240.404,80 euros (40 millones de las antiguas pesetas) a un paciente que sufrió lesiones a consecuencia de una infección nosocomial.

El recurso de casación alegaba una incorrecta valoración de la prueba, al entender que en el proceso no se había obtenido "una prueba cumplida y suficiente, en estos casos, científica, que evidencie la certeza racional de que se ha producido una relación de causalidad directa e inmediata entre el acto imputable a la Administracion y la lesión causada".

El problema, razona el Alto Tribunal, es que "la interpretación y ponderacion de la prueba (...) es una labor que corresponde a la Sala de instancia" que sólo es posible revisar en casación "cuando fuera irracional, arbitraria, ilógica o vulnerase alguno de los preceptos relativos a la valoración de la prueba tasada".

Una incógnita imposible de despejar

No hay indicios de que haya ocurrido así en este caso, pues el informe de uno de los jefes de servicio del hospital donde se prestó la asistencia al paciente afirmaba que "es indemostrable, en mi opinión, la puerta de entrada [de la pseudomona aeruginosa], pero cualquier enfermo en la situacion de ese paciente [agenesia pulmonar, hospitalización prolongada y repetida, administración de antibióticos, catéteres, cirugía, estancia en UMI, etc.] puede tener más predisposición a padecer infecciones nosocomiales". Otro de los informes aportados al proceso apuntó que el descuido de la familia en la conservación de los dispositivos utilizados durante la atención domiciliaria podría explicar el origen de la bacteria, pero el Supremo destaca que "en modo alguno niega la posibilidad de contagio intrahospitalario", por lo que asume la postura del Tribunal Canario, que en la duda se inclinó por el origen asistencial de la infección.

Sin embargo, la sentencia -de la que ha sido ponente el magistrado Enrique Lecumberri Martín- sugiere que el resultado del proceso podría haber sido otro, pues concluye el fundamento jurídico donde analiza el problema de fondo con el siguiente pronunciamiento: "Distinto hubiera sido que la articulación de este submotivo de casación, en vez de fundamentarse en la ausencia de una prueba cumplida y suficiente que evidencia la certeza racional de la producción del daño, se hubiese sustentado en la antijuricidad o no del daño, pues como hemos declarado, entre otras, en la sentencia de catorce de febrero de dos mil seis -recurso de casación nº 1590/2002-, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de la lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente, de manera que en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados»".

¿UNA CUESTION DE JUSTICIA MATERIAL?

Aunque la sentencia del Tribunal Supremo goza de una construcción jurídica impecable, es difícil sustraerse a la pregunta de si en los magistrados que componen la Sala no habrá influido -al confirmar la condena- el ánimo de subvenir las dificultades propias del proceso contencioso-administrativo, agravado por las escasez de medios de la Administración de Justicia, en un supuesto de lesiones graves. Lo cierto es que el paciente -que sufrió una poliartritis séptica nosocomial por pseudomona aeruginosa que afectó a rodilla izquierda, rodilla derecha, hombro derecho, codo derecho, tobillo izquierdo y tobillo derecho- recibió el rechazo a su reclamación administrativa mediante una Orden de la Consejería de Sanidad de Canarias de 18 de julio de 1997, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias no se produjo hasta el 8 de febrero de 2002 y el fallo confirmatorio del Tribunal Supremo se ha dictado en diciembre de 2006, es decir, casi 10 años de proceso para indemnizar definitivamente los daños.